Agenda du CDPC



5e Journée d’études de l’UMR 7318 du CNRS
Droit public comparé, droit international, droit européen

LE RECOURS AU DROIT COMPARÉ PAR LE JUGE

25 mai 2012

Faculté de Droit de Toulon

Amphi 100 (2e étage)

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Le recours au droit comparé par le juge n’est pas, en soi, une nouveauté puisque, dès le XVIIIe siècle, il est possible d’identifier une telle pratique par plusieurs juridictions à travers le monde. Mais, au même titre que la mondialisation, c’est l’intensification du phénomène qui est remarquable. Il est observé par des juristes du monde entier sous différentes appellations : argument de droit comparé, inspiration réciproque, migration des idées, circularité des solutions juridiques, etc. Les juges en général, et les juges constitutionnels en particulier, sont plus que jamais ouverts vers l’extérieur. Les références aux solutions étrangères varient en fonction des pays, des juridictions et des thématiques abordées. De leur côté, les juridictions européennes (Cour de justice de l’Union européenne, Cour européenne des droits de l’homme) et internationales s’appuient fortement dans leurs raisonnements sur les droits nationaux.

Ce recours au droit comparé n’est pas sans conséquences, ces dernières variant en fonction de l’ « intensité » et de l’opportunité de la référence. Le juge peut se borner à une simple mention d’un « argument de droit comparé ». Dans ce cas, la référence est essentiellement « décorative » et n’a vocation qu’à renforcer et illustrer la solution retenue. Il peut également utiliser une jurisprudence étrangère comme élément central de son raisonnement et de sa motivation. La portée n’est plus la même, puisque le juge fonde son raisonnement en s’inspirant d’une solution préalablement élaborée par une ou des juridictions étrangères ; l’argumentation et l’interprétation sont alors directement affectées par une telle technique.

L’objectif de ce colloque est l’appréhension de la pratique et des utilisations du recours à la comparaison juridique par les juges. Une approche transversale de la thématique est privilégiée. Elle est orientée autour de trois axes principaux :

• La légitimité : le fait qu’un juge mentionne ou utilise une règle de droit qui est inapplicable dans son système juridique ne va pas sans poser de questions ; comment expliquer et justifier une telle pratique ?

Comment justifier le choix de telle expérience, telle jurisprudence plutôt que telle autre ? Ne risque-t-on pas de reprocher au juge de faire preuve d’opportunisme et comment éviter cette critique ? Le juge international et le juge européen ne sont-ils pas, de ce point de vue, dans une position particulière ?

• Les méthodes : comment procèdent les juges lorsqu’ils décident d’utiliser des solutions étrangères ? Se limitent-ils à mentionner une règle étrangère ou importent-ils un raisonnement ou une technique juridictionnelle ? La référence est-elle explicite pour justifier la solution retenue ou, au contraire, est-elle implicite, et alors pour quelles raisons ?

• Les fonctions : quels sont les motivations et les objectifs des juges lorsqu’ils usent de la comparaison juridique ? La perspective d’une telle pratique est-elle purement intellectuelle ou téléologique ? Le droit comparé constitue-t-il un élément de compréhension d’un problème juridique ou un élément de motivation ? Existe-t-il des hypothèses ou des circonstances privilégiées de recours au comparatisme juridique ? Certains juges sont-ils, par leur environnement juridique, culturel ou historique, davantage enclins que d’autres à recourir au droit comparé ?

C’est à ces questions et à beaucoup d’autres encore que les 17 contributeurs, venus d’horizons scientifiques différents, à la 5e Journée d’études de l’UMR 7318 tenteront de répondre, en croisant leurs regards sur une thématique en pleine évolution.